102年司特四等行政法第3題
某家夜夜人聲鼎沸的夜店設於封閉式的建築內，對外窗均以廣告帆布封住，僅設有單一出口，而無其他逃生出口，亦無符合消防子法「消防安全設備設置標準」之消防安全設備。多年來市政府依照消防法規定對業者實施檢查與複查，針對上述違規事項均命其限期改善並處以罰鍰，而未命其不得再使用該建物營業，直到某次大火，多人命喪火窟。請問市政府對罹難者家屬是否負有國家賠償責任？
（一）依國家賠償法第2條之規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。此為公務員積極作為所致之國家賠償責任，惟就公務員消極不作為時應如合適用之？倘依司法院釋字第469號解釋，法律之規定並非僅授予國家推行公共事務之全，其目的係為保護人民之生命、身體、自由及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，則該管機關之公務員對於可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，若因故意或過失怠於執行職務者，至特定人自由或權利受損害，被害人得依國賠法第2條第2項後段向國家請求損害賠償。
（二）本案市政府雖有照消防法之規定對業者實施檢查與複查，並命該業者限期改善且處以罰緩，但卻未積極的命該業者停止營業，顯係仍有疏失，其後因發生大火致人民死傷，確係因公務員之過失致使人民權利受損害且兩者間有因果關係，惟本件是否符合條文所定之「怠於行使權利」以及釋字第469號解釋之保護規範理論及裁量萎縮至零，依題示，消防法之立法目的係為維護公共安全，確保人民之生命財產，故依釋字第469號解釋，該法律係為公共利益或國民福祉而設，就該法之整體架構，適用對象及其欲產生之規範效果及社會發展因素等觀之，可知本法有保護特定人之意旨，則人民主張其權利因公務員怠於執行職務而受損害者，及應許其依法請求救濟，始符合保護規範理論之要求。
（三）本件是否需停業，依消防法第37條之規定屬於主觀機關之裁量，然依題示市政府已多次裁罰且命其限期改善皆無法達到效果，市政府即應以更強烈之手段命其停業之，否則人民之安全即有所疑慮，此時市政府之裁量權應已萎縮至零，市政府無不作為之裁量餘地卻仍未為之，自有怠於行使職權之違法。故本件罹難者家屬應得依國家賠償法第2條第2項後段請求國家賠償之。